الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية
سوف يتم توضيح الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية
وتتخلص في الاتي:
الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية هى جميع الوسائل التى يجوز للخصم أن يستعين بها ليجيب على دعوى خصمه ، والهدف من إبداء الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية هو تفادى الحكم الذى يمكن أن يصدر لصالح الخصم بما يدعيه .
وقد تتمثل الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية فى إنكار نشأة الحق ، أو إنقضاء الحق بمعنى أن توجه الدفوع القانونية إلى الخصومة ذاتها بحسبانها الاساس والكيان الذى يجب هدمه .
ويمكن أيضا أن توجه الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية إلى إجراءات الخصومة الغير صحيحة وتخوض فيها دون التعرض لاصل الحق نفسه ، وبهذه الدفوع القانونيةيمكن تفادى الحكم بما يطلبه الخصم من طلبات موضوعيه .وقد اخترنا عددا من الدفوع القانونية فى القانون المدنى المهمة و العملية الاكثر شيوعا
وجميعها من القانون المدنى ، وقمنا بتقسيم الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية لعدة دفوع.ومما لاشك فيه إن القراءة لاى دفع من الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية يختلف من شخص إلى أخر ومما لاشك فيه أيضا أن الهدف من قراءة الدفوع القانونية فى القانون
المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية لا يمكن إلا أن تكون من خلال قضية معينة ، ومن هنا كان لابد أن يكون شرح الدفوع القانونية فى القانون المدنى من خلال التعليق عليها من قضاء النقض المصرى .
وتنقسم الدفوع القانونية فى القانون المدنى الى خمسة دفوع
الدفع الاول من الدفوع القانونية : الدفع بالتقادم
الدفع الثاني من الدفوع القانونية : الدفع بعدم الاختصاص
الدفع الثالث من الدفوع القانونية : الدفع بالصورية
الدفع الرابع من الدفوع القانونية : الدفع بسقوط الحق في الأخذ بالشفعة
الدفع الخامس من الدفوع القانونية : دفوع الاستيلاء
وكلهادفوع هامة من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
الدفع بالتقادم من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
التقادم هو أحد الدفوع القانونية فى القانون المدنى وهو وسيلة للتخلص من الالتزام بمضي مدة معينة حددها القانون والدفع بالتقادم من الدفوع القانونية فى القانون المدنى لا يتعلق بالنظام العام وينبغي التمسك به أمام محكمة الموضوع ، وكان التمسك بنوع من التقادم لا يغني عن التمسك بنوع آخر من أنواع التقادم لأن لكل تقادم شروطه وأحكامه .
قضاء النقض بشأن الدفع التقادم من الدفوع القانونية
الدفع بالتقادم من الدفوع القانونية فى القانون المدنى فهو لا يتعلق بالنظام العام وينبغي التمسك بـه أمام محكمة الموضوع في عبارة واضحة لا تحتمل الإبهام ولا يغني عن ذلك طلب الحكم برفض الدعوى كما لا يغني عنه التمسك بـنـوع آخـر مـن أنـواع التقادم لأن لـكـل تـقـادم شروطه وأحكامه .
( الطعن رقم 531 لسنة ٢٦ ق ، جلسة ١٩٦٢/٥/٢٤ )
الدفع بالتقادم المسقط فهو ايضا من الدفوع القانونية فى القانون المدنى فهو لا يتعلق بالنظام العام وينبغي التمسك بـه أمـام محكمـة الموضـوع فـي عبـارة واضحة جليـة لا تحتمـل الإبهـام ، كمـا لا يجـوز التمسك لأول مـرة أمام محكمة النقض بتملك العقار بالمدة الطويلة المكسبة للملكية بإعتباره سبب جديداً لا يقبل التحدى به أمامها لأول مرة .
( الطعن رقم 488 لسنة 48 ق ، جلسة ١٩٨٢/٦/٣ )
الدفع بالتقادم المسقط قاصر على ذى المصلحة فيه ـ أثره ـ إبداؤه مـن أحـد المدينين المتضامنين بالنسبة إلى مدين متضامن آخر بقدر حصة هذا المدين ـ لا يتعدى أثره إلى مدين متضامن آخر لم يتمسك به .
( الطعن رقم ٥٩٢١ لسنة ٦٢ ق . جلسة ٢٠٠١/6/17 )
الدفع بالتقـادم مستنداً فـي ذلـك إلى انقطاعـه بالمطالبة القضائية فـي الدعوى رقم 15280 لسنة 1985 واستئنافها رقم 2712 لسنة 110 ق ودون أن يتحقق مـن أن الحكم الصادر فـي الـدعـوى قـد ألغـي فـي الاستئناف وقضـى
بـعـدم قبـول الدعوى ـ وقد حجبه هذا الخطأ عن بحث أثر الدفع المبدى من الطاعن بالتقادم فإنه يكون معيبـا بمـا يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحـث بـاقي أسباب الطعن
( الطعن رقم ٢١٦٣ لسنة 67 ق ، جلسة الخميس ٢٣ /٤/ 1998 )
الدفع بعدم الاختصاص من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
الدفع بعدم الاختصاص المحلى من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
نصت المادة 49 من قانون المرافعات على إنه : يكون الاختصاص للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .
فإن لم يكن للمدعى عليه موطن في الجمهورية يكون الاختصاص للمحكمة التـى يقع في دائرتها محل أقامته ، وإذا تعدد المدعى عليهم كان الاختصاص للمحكمة التـى يقع في دائرتها موطن أحدهم ويعتبر الاختصاص المحلى او القيمى من اهم ما يستند عليه فى الدفوع القانونية فى القانون المدنى.
الاختصاص المحلي ” المكاني ” ـ ماهيته : الاختصاص المحلي هو اختصاص كل محكمة من محاكم الطبقة الواحدة بنظر الدعوى ، أي المحكمة المختصة مكانياً بنظر الدعوى ، والأصل في الاختصاص المحلي أو المكاني موطن المدعي عليه ، بمعني اختصـاص محكمة موطن المدعي علية إلا إذا نص علي غير ذلك .
الاتفاق علي اختصاص محكمة خلاف محكمة موطن المدعي عليه : تقرر المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات ” استحدث المشرع نصاً في المادة ٦٢ يقضي بأنـه إذا اتفـق علـي اختصاص محكمة معينة يكون
الاختصاص لهذه المحكمة أو للمحكمة التي يقـع فـي دائرتها موطن المدعي عليه ذلك أن الاختصاص الأخير هو اختصاص أصيل قـائم لا يعطله النص علي اختصاص محاكم أخري فيما عدا الحالات التي يري المشرع فيهـا النص علي منع الجمع ” .
والموطن كما عرفه القانون المدني في المادة 40 منه هو المكان الذي يقـيـم فيـه الشخص عادة فعنصراه الإقامة والسكن والاعتياد أي الاستقرار ولو كـان الشـخص يتغيب عنه بعض الوقت وقد يكون للشخص أكثر من موطن واحد إذا كان يقـيم فـي مكانين مثلا إقامة معتادة في كل منهما وهو ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 40 من القانون المدني .
ويجوز ألا يكون للشخص موطن بالمعني الذي نص عليه القانون كما إذا كـان لا يقيم في مكان ما عادة وإنما ينتقل من مكان إلى أخر دون أن يستقر في مكان معين أو كان وطنه في خارج القطر.
وفي حالة تعدد المدعي عليهم فان الاختيار في ذلك للمدعي ولكن بأربعة شـروط أولها أن يكون تعدد المدعي عليهم تعدداً حقيقياً وثانيهما إلا ترفع الدعوي أمام محكمة يعد الخصم الذي اختصم ليصدر الحكم في مواجهته أو لمجرد المثول في الدعوي.
و المقصود بالخصوم الحقيقيين هم الذين وجهت إليهم طلبـات فـي الدعوي سواء كانوا مسئولين بصفة أصلية أو ضامنين دون قيد أو تخصيص .
وأنـه لا يصح قصر تطبيق حكم النص علي فئة المدعي عليهم المتساوين في المراكز القانونية في الدعوي دون سواهم أو تغليب موطن المسئول الأصلي علي موطن الضامن له عند تحديد المحكمة المختصة محلياً لما ينطوي عليه ذلك القول من تقييد لمطلق الـنص أو تخصیص لعمومه بغير مخصص .
وثالث هذه الشروط أن تكون المحكمة التي ترفـع اليها الدعوي محكمة موطن احد المدعي عليهم وليست المحكمة المتفق عليهـا مـع احدهما دون الآخرين والشرط الأخير أن يكون بين الطلبات الموجهة إلى المدعي عليهم دون ارتباط يبرر جمع الطلبات الموجهة لمدعي عليهم متعددين في دعوي واحدة .
وهذه القاعدة لا تسري علي حالة المدعي عليهم المتوطنين داخل الدولة فحسب بل إنها تسري كذلك في حالة ما إذا كان موطن احدهم بالداخل وموطن الأخر بالخارج.
وإذا رفعت الدعوي أمام محكمة لا يقع في دائرتها موطن احد المدعي عليهم وقبل أحدهما اختصاصها فلا يسقط حق الباقين في الدفع بعد الاختصاص.
ومن الجائز أن يكون للشخص بجانب موطنه العام موطن خاص بالنســبة لنــوع النشاط ، فالمكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة يعتبر موطناً بالنسبة إلـى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة وذلك عملا بالمادة 41 من التقنين المدني ولذلك يجوز رفع الدعاوي المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة أمام المحكمة الكـائـن فـي
دائرتها موطنه الخاص .
وإذا ورد استثناء علي القاعدة الأصلية المنصوص عليها في هذه المادة فيطبق الاستثناء وذلك كما لو كانت الدعاوي عينية عقارية فإن الاختصاص يكون للمحكمة الواقع بدائرتها العقار محل النزاع دون موطن أي من المدعي علـيهم وذلك عملا بالمادة 50 مرافعات.
والارتباط الذي يبرر جمع مدعي عليهم في دعوي واحدة قد يرجـع إلـى وحـدة موضوع الدعوي أو وحدة السبب ، كما لو بينت الطلبات الموجهة إلى المدعي علــيهم المتعددين علي عقد واحد أو فعل ضار واحد أو غير ذلك من أسباب الارتبـاط لمنـع صدور أحكام متعارضة ولحسن سير العدالة.
الموطن في دعاوي الأحوال الشخصية وتعلقة بدفع عدم الاختصاص المحلى:
نصت الفقرة الأولي من المادة 15 من قانون تنظيم بعـض أوضـاع وإجـراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية رقم 1 لسنة 2000 علي أن يتحدد الموطن في مفهوم هذا القانون علي النحو المبين بالمواد 40 ، 42، 43 من القانون المدني ومـن ثم فقد أصبح في مواد الأحوال الشخصية كالموطن في قانون المرافعات إذ كل منهمـا أحال في تحديده للقانون المدني.
التطبيقات القضائية للدفع بعدم الاختصاص فى الدفوع القانونية فى القانون المدنى
إذا كان الثابـت بـالأوراق أن المطعون ضده الأول اختصم الطاعنين لرفضهما ومورثهمـا مـن قبلهما ، تسليمه المساحة المتبادل عليـه مـوضـوع عـقـد الاتفاق المؤرخ 2/5/1967 وامتناعهمـا عـن تنفيذ الأحكام الصادرة لصالحه بالتسليم
وتسخيرهما آخـريـن إقامة إشكالات في تنفيذ الأحكام الصادرة له وتعرضهم في تنفيذها مما أدى إلى حرمانـه مـن الانتفـاع بأرضـه ورتـب عـلـى ذلك التزام الطاعنين بتعويضـه عـن الأضرار التي لحقـت بـه مـن جـراء ذلك ولم ينسب المطعون ضده الأول إلى المدعى عليهما السابع والثامن .
و المطعون ضدهما الثاني والثالث . سبق التزامهما أو صدور أحكام ضدهما بتسليم الأرض المشار إليها وامتناعهما عن هذا التسليم، وهو ما مؤداه أن الطاعنين هما الخصمان الحقيقيان في الدعوى مما كان يتعين معه نظرهـا أمـام
محكمة الزقازيق الابتدائية التي يقع في دائرتها محل إقامتهما استجابة للدفع بعدم الاختصاص المحلي المبـدي منهما، وذلك دون نظرهـا لـدى محكمة بنها الابتدائية التي يقع في دائرتها موطن المطعون ضدهما سالفي الذكر
لصورية اختصامهما في الدعوى بقصد جلب المدعى عليهما الحقيقيين الطاعنان إلى محكمة غير مختصة ،وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد قضاء محكمة أول درجة برفض الدفع بعدم الاختصاص المحلي المبـدي مـن الأخيرين فإنه يكون مشوبا بالخطأ في تطبيق
القانون.
(الطعن رقم 4553 لسنة 68 ق ، جلسة الجلسة ١٢ / ١٢ / ١٩٩٩ )
النص في المادة 49 من قانون المرافعات على أن (يكون الاختصاص للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه ما لم ينص القانون على خلاف ذلك … وإذا تعدد المدعى عليهم كان الاختصاص للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن أحدهم)
مفاده أن الأصل في الاختصاص المحلي . وعلى مـا جـرى به قضاء هذه المحكمة. يكون للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه ما لم يحدد القانون محكمة أخرى لنظر النزاع، وعند تعدد المدعى عليهم يكون الاختصاص لأية محكمة يقع في دائرتها موطن أحدهم ويشترط لتطبيق هذه القاعدة أن يكون تعدد المدعى عليهم حقيقيا لا صوريا .
(الطعن رقم 4553 لسنة 68 ق ، جلسة الجلسة ١٢ / ١٢ / ١٩٩٩)
الدفع بعدم الاختصاص الولائي من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
نص المشرع في المادة 109 من قانون المرافعات على أنه : الدفع بعدم اختصاص المحكمة لانتفاء ولايتها أو بسبب نوع الدعوى أو قيمتها من الدفوع القانونية فى القانون المدنى التى تحكم به المحكمة من تلقاء نفسـها ، ويجوز الدفع به في ايه حالة كانت عليها الدعوى .
وعلى هذا النحو فإن الدفع بعدم الاختصاص الولائي والنوعي والفقهـي من الدفوع القانونية فى القانون المدنى التى تتعلـق بالنظام العام وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ويجوز الدفع به في أية حالـة كانـت عليها الدعوى ، ولا يجوز للأطراف الاتفاق على رفع الدعوى الى جهة قضائية غيـر مختصة.
وتعتبر مسألة الاختصاص من الدفوع القانونية فى القانون المدنى المطروحة دائما على المحكمة وإن الحكم في الموضوع يعتبر مشتملاً حتماً على قضاء ضمني في الاختصاص، واذا ما الفت محكمة ثان درجة الحكم بعدم
الاختصاص فإن ذلك يستوجب اعادة الدعوى لمحكمة أول درجـة وذلـك اعمالاً لمبدأ التقاضي على درجتين، ولقد اوجب المشرع عند القضاء بعدم الاختصاص الاحالة للمحكمة المختصة.
وأن الدفع بعدم الاختصاص الولائي يعتبر دائماً مطروحاً على محكمة الموضوع لتعلقه بالنظام العام ولو لم يدفع به أمامها فلا يسقط الحق في إبدائه والتمسك به حتـى ولو تنازل عنه الخصوم ويجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة
النقض إذا لـم يـسـبق طرحه على محكمة الموضوع ـ وإن مسألة الاختصاص فى الدفوع القانونية فى القانون المدنى بالنسبة لنـوع الـدعوى او قيمتها تعتبر قائمة في الخصومة ومطروحاً دائماً على المحكمة ويعتبر الحكم الصـادر في الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمني في الاختصاص.
وإن استئناف الحكم في الموضوع دون استئناف الحكم السابق عليه برفض الدفع بعدم الاختصاص الولائي من الدفوع القانونية فى القانون المدنى التى يترتب عليها عدم جواز تصدى محكمة الاستئناف لمسـألة الاختصاص بسبب قوة الامر المقضى به التي تعلو على مقتضيات النظام العـام .
وانعدم استئناف الحكم الصادر في المحكمة الجزئية بعدم اختصاصها قيميا بنظر الدعوى بإحالتها إلى المحكمة الابتدائية يجعله حائزاً لقوة الأمر المقضى به ويجب على المحكمة المحال إليها الدعوى أن تتقيد بتقدير القيمة ولو كان الحكم قد بني على قاعـدة غيـر صحيحة .
وإنه وأن كان الاختصاص الولائي من الدفوع القانونية فى القانون المدنى التى تتعلق بالنظام العام وإن صدور حكم حائز لقوة الامر المقضى في جهة قضائية غير مختصة ولائياً لا يجوز الحجية أمام محاكم الجهة القضائية الاخرى المختصة إلا أن هذا الحكم يظل محتفظاً بحجيته أمام جميع محـاكم الجهة القضائية التي اصدرته أحدى محاكمها .
فلا تجوز المجادلة فيه أمامها بل يجـب عليها أن تتقيد به لأن قوة الأمر المقضى تسمو على النظام العام و إن القضاء الصادر بالاختصاص أو بعدم الاختصاص حجيته قاصرة على ذلـك ولا تمتد الى موضوع الدعوى .
وإن العقود التي تبرمها الإدارة مع الأفراد تعتبر عقوداً إدارية إذا ما تضمنى العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة مما يترتب عليه اعتبارها عقوداً إدارية وإن مؤدى ذلـك انعقاد الاختصاص بنظر المنازعات المتعلقة به لجهة القضاء الإدارى.
وإن القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة فـي نظـر المنازعـات المدنيـة و التجارية و اى قيد يضعه المشرع للحد من هذه الولاية ولا يخالف به أحكام الدسـتور يعتبر استثناء وارداً على أصل عام و من ثم يجب عدم التوسع في تفسيره.
وإذا كان يتعذر وضع تعريف جامع مانع لأعمال السيادة أو حصر دقيق لهـا إلا أنه ثمة عناصر تميزها عن الأعمال الإدارية العادية .
أهمها الصبغة السياسية البارزة لما يحيطها من اعتبارات سياسية فهي تصدر من السلطة التنفيذية بوصفها سـلطة حكـم فينعقد لها في نطاق وظيفتها السياسية سلطة عليا لتحقيق مصلحة الجماعة كلها والسند على احترام دستورها .
والإشراف على علاقاتها مع الدول الأخرى وتـأمين سلامتها و أمنها الداخلي والخارجي فالاعمال التي تصدر في النطاق غير قابلـة بطبيعتهـا لأن تكون محلاً للتقاضي لما يكتنفها اعتبار سياسي يبرر تحويل السلطة التنفيذية الحق في اتخاذ ما ترى فيه صلاحاً للوطن وأمنه وسلامته دون تعقيب في القضاء أو بسط الرقابة عليها، وإن القرار الإداري
الذي لا تختص جهة القضاء العادي بإلغائـه أو تأويلـه أو تعديله هو ذلك القرار الذي تفصح به الإدارة عن إراداتها الملزمة بما لها مـن سـلطة بمقتضى القوانين وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين متى كان ممكنا وجائزاً وكان الباعث عليه مصلحة عامة .
وإن الأسباب المتعلقة بالنظام العام للخصوم وللنيابة ولمحكمة النقض اثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام حكمة الموضوع متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع و الأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع .
وأن الـدفع بعـدم الاختصـاص الولائي من الدفوع القانونية فى القانون المدنى فهو يتعلق بالنظام العام ولا يسقط الحق في ابدائه والتمسك به ويجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض ويعتبر قائماً ومطروحاً دائماً على محكمـة الموضـوع وأن محاكم مجلس الدولة هي صاحبة الولاية العامة في الفصل في المنازعات الادارية .
و أن الاختصاص بسبب نوع الدعوى يعتبر مطروحاً دائماً أمام محكمة الموضوع وعليها أن تفصل فيه من تلقاء نفسها يترتب على ذلك ان الحكم الصادر في موضوع الـدعوى يشتمل على قضاء ضمنی بالاختصاص.
وإن أعطاء العقود التي تبرمها جهة الإدارة وصفها القانوني الصحيح بإعتبارهـا عقوداً إدارية أو مدنية يتم على هدى ما يرى تحصيله منها وما يكون مطابقاً للحكمة في ابرامها ، وأن المنازعات المتعلقة بالقرارات الإداريـة إلغـاء أو تعويضـها ينعقـداً الاختصاص بها كأصل عام لجهة القضاء الادارى.
وأن المنازعات المتعلقة بالأعمال المادية والافعال الضارة التـي تأثيهـا الجهـة الإدارية دون أن تكون تنفيذاً مباشراً لقرارات إدارية أو التي ينسـب إلـى موظفيهـا ارتكابها اثناء او بسبب تأدية وظائفهم تختص محاكم القضاء العادي وحدها بنظرها.
ولقد نص المشرع في المادة 110 في قانون المرافعات على أنه “على المحكمة إذا قضت بعـدم اختصاصها أن تأمر بإحالة الدعوى بحالتها الى المحكمة المختصة ولـو كـان عـدم الاختصاص متعلقا بالولاية ويجوز لها عندئذ أن تحكم بغرامة لا تتجاوز مائتي جنيـه وتلتزم المحكمة المحال اليها الدعوى بنظرها”.
وأن الاحالة فى الدفوع القانونية فى القانون المدنى تعنى أن تنقبل الدعوى في محكمة منظورة امامهـا الـدعوى الـى محكمة اخري، وإن الإحالة وفقاً للمادة 110 مرافعات هي وجوبية وتقضى بها المحكمة تلقاء نفسها، والحكم بعدم الاختصاص والاحالة لا يخل بحق الخصوم في الطعن علـى ذلك الحكم.
والمحكمة عندما تقضى بعدم الاختصاص فمتى تقضى بإحالة الدعوي بحالتها أي ان الدعوى تحال بما اشتملت عليها في أحكام و اجراءات وتتابع الدعوى سيرها أمام هذه المحكمة الاخيرة بالحالة التي وقفت عليها أمام المحكمة التي احالتها.
وأن احاله الدعوى للاختصاص يترتب عليه وجوب اعتداد المحكمة المحال اليها بما تم صحيحاً في اجراءات قبل الاحاله ومتابعتها في حيث انتهت.
وان الحكم بعدم الاختصاص القيمي من الدفوع القانونية في القانون المدني والاحالة للمحكمة المختصة قضـاء ينحـى الخصومة كلها بصدد الاختصاص وصيرورة هذا القضاء نهائيا يعني التزام المحكمـة المقضي باختصاصها بحكم الاحالة ولو خالف حجية حكم سابق له.
وإن مفاد المادة ١١٠ مرافعات انه إذا قضت المحكمة الدعوى وجب عليها أحالتها الى المحكمة المختصة وتلتزم المحكمـة المحـال اليهـا الدعوى بالاحاله سواء كانت في طبقة المحكمة التي قضت بها أو في طبقة أعلـى أو ادنى منها .
وعلى المحكمة المحال إليها الدعوى أن تنظرها بحالتها التي أحيلت بها ومن ثم فإن ما تم صحيحاً في إجراءات قبل الاحالة يبقى صحيحاً بما في ذلك إجراءات رفع الدعوى وتتابع الدعوى سيرها امام المحكمة المحال إليها الدعوى فـي حيـث انتهـت إجراءاتها أمام المحكمة التي احالتها.
و إذا ما قضت المحكمة الجزئية بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى والاحالة الى المحكمة الابتدائية ولم يتم استئناف ذلك الحكم يترتب عليه صيرورته حائزاً لقوة الامر المقضي ويجب أن تنفيذ المحكمة المحال إليها الدعوى بتقدير القيمة ولو كان قد بنـى على قاعدة غير صحيحة .
وان القرار الصادر بإحالة الدعوى من دائرة الى اخري من دوائر المحكمة الابتدائية لتخصيصها بنظر نوع في المنازعات بحسب التنظيم الداخلي للمحكمة لا يعد قضاء بعدم الاختصاص ولا يعتبر قضاء منحى للخصومة مما يجـوز استنافة ،
وإن القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة في نظر المنازعـات المدنيـة والتجارية وتقييد هذه الولاية استثناء يجب عدم التوسع في تفسيره والاختصاص الولائي يعتبر مطروحاً على محكمة الموضوع ويجوز التمسك ولو لأول مرة أمام محكمة النقض.
وأنه إذا كان القرار الاداري قد صدر مخالفا للقانون فإن ذلك يجرده في صـفته الإدارية ويسقط عنه الحصانة المقررة للقرارات الاداريه ويكون في حق القضاء العادي ان يتدخل لحماية مصالح الافراد مما يترتب عليه .
وأن الدفع بعدم الدستورية للقوانين غير متعلق بالنظام العام ولا يجوز اثارته لأول مرة امام محكمة النقض، وأن المنازعات المتعلقة بالاعمال المادية والأفعال الضـارة التي تأتيها الجهة الاداريه دون ان تكون تنفيذاً مباشراً لقرارات ادارية تختص محـاكم القضاء العادي وحدها بنظرها .
وإن القضاء العادي له سلطة إعطـاء القـرارات الاداريه وصفها القانوني توصلا لتحديد اختصاصه في النزاع وإن المحاكم
هي المختصة بتقرير الوصف القانوني للعمل الصادر في السـلطات العامة وما اذا كان يعد من اعمال السيادة وحينئذ لا يكون لها أي اختصاص بالنظر فيه ومحكمة الموضوع تخضع في تكييفها في هذا الخصوص لرقابة محكمة النقض .
وإن تجديد الشخص العام في ماله المخصص للمنفعة العامة واضاته لآخر هو من قبيل الأعمال الاداريه التي يحدد القانون العام ضوابطها وشـروط صحتها واسـاس التعويض عنها ولا ولاية للمحاكم في شأنها.
وإن العقد الاداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي في اشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام او بمناسبة تسييره ويظهر فيه نيته في الأخذ بأحكام القانون العام و ذلك بتضمينه شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص أو يحيـل فيـه إلـى اللوائح القائمة .
وإن العقود التي تبرمها الاداره مع الافراد تعتبر عقوداً اداريه متى تضمن العقـد شروطا استثنائية غير مألوفة ومتى اعتبر العقد إدارياً فهنا ينعقد الاختصاص بنظـرة لجهة القضاء الاداري اعمالاً للمادة 11/10 في قانون مجلس الدولة 47 لسـنة ١٩٧٢، وأن الاختصاص بنظر الطعون التي ترفع عن القرارات الاداريه النهائية سـواء صدرت في الاداره او في الجهات الاداريه ذات الاختصاص القضائي .
ينعقد لمجلـس الدولة بهيئة قضاء اداري دون غيره عداماً يرى المشرع بنص خاص إعطاء القضـاء العادي ولاية نظره .
وإن القرار الإداري الذي لا تختص جهة القضاء العادي بإلغائه وتأويله أو تعديله هو ذلك القرار الذي تفصح به الادارة عن
إرادتها الملزمة بمالها في سلطة بمقتضـى القوانين وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين متى كان ممكناً وجائزاً قانوناً وكـان الباعث عليه مصلحة عامة .
وأن الاختصاص بنظر الطعون التي ترفع عن القرارات الإدارية النهائية تعتبر من الدفوع القانونية في القانون المدني سـواء صدرت هذه القرارات من الادارة أو من الجهات الإدارية ذات الاختصاص القضائي ينعقد لمجلـس الدولة بهيئة قضاء إداري دون غيره عدا ما يرى المشرع بنص خاص إعطاء القضاء العادي ولاية نظرة .
وإن الدفع بعدم الاختصاص الولائي من الدفوع القانونية في القانون المدني و التي تعتبر دائماً مطروحة على محكمة الموضوع لتعلقه بالنظام العام ولو لم يدفع به امامها فلا يسقط الحق في إبدائـه و التمسك به حتى ولو تنازل عنه الخصوم .
ويجوز الدفع به لأول مـرة أمـام محكمـة النقض إذا لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع كما يجوز لمحكمة النقض أن تثيره من تلقاء نفسها ، وأن تصرف السلطة الإدارية في أملاك الدولة العامة لا يكون إلا على سبيل الترخيص .
و الترخيص بطبيعته مؤقت وغير ملزم للسلطة المرخصة التـي لهـا لدواعي المصلحة العامة الحق في الغائه والرجوع فيه ولو قبل حلول أجله وكل أولئك الأعمال الإدارية التي يحكمها القانون العام وتخرج عن ولاية المحاكم العادية لتدخل في اختصاص القضاء الاداري طبقاً لقانون مجلس الدولة .
وإن المنازعات المتعلقة بالقرارات الادارية الغاء وتعويضاً ينعقد الاختصاص بها كأصل عام لجهة القضاء الاداري ، وأن املاك الدولة العامة والترخيص بالانتفاع بها من الاعمال الادارية لا ولاية للمحاكم العادية بشأنها .
وأن محكمة القيم تختص دون غيرها بالمنازعات المتعلقـة بالحراسـات التـى فرضت قبل العمل بالقانون 34 لسنة 1171 والمادة السادسة في القـانون 141 لسـنة ١٩٨١ مما يترتب عليه وجوب إحالة المنازعات المطروحة على المحـاكم الأخـرى بجميع درجاتها إلى تلك المحكمة .
وأن المنازعات التي تختص بها محكمة القيم طبقاً لنص المادة 34 من القـانون رقم 95 لسنة ١٩٨٠ هي المنازعات التي تدور حور تقرير الحق أو نفيه .
وان المحكمة الدستورية العليا هي المنوط بها وحدها الرقابـة علـى دستورية القوانين وليس لغيرها الامتناع عن نص لم يقض بعدم دستوريته و أن تعليق أمر الفصل في الدعوى حتى يفصل في مسألة اخرى ترك المحكمـة ضرورة الفصل فيها والحكم بوقف الدعوى .
لهذا السبب يجعل الوقت حكماً قطعياً فيمـا تضمنه في عدم جواز الفصل في موضوع الدعوى قبل تنفيذ مقتضاه بحيث يمتنع على المحكمة معاودة النظر في هذا الموضوع دون أن يقدم لها الدليل على تنفيذ ذلك الحكم .
قضاء النقض فى الدفع بعدم الاختصاص الولائى من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
قضاء المحكمة الجزئية بعدم اختصاصها قيمياً والاحالة للمحكمة الابتدائية، قضاء منه للخصومة كليها قيما فصل فيه، جواز الطعن فيه بطريق الاستئناف على استقلال مادة ٢١٢ مرافعات وعدم الطعـن فيـه أثـره وجـوب تقيد المحكمة الابتدائية بالتقريرات التي انبنى عليها منطوق الحكم بعدم الاختصاص والاحالة، (نقض 1984/٥/٢٨ طعن رقم ٤٢٥ لسنة 49 قضائية)
قرار المحكمة الجزئية بإحالة الدعوى الى قاضي التنفيذ قضاء ضمني بعـدم اختصاصها نوعيا بنظرها وبإحالتها اليه للاختصاص علة ذلك مؤداة التزام قاضي التنفيذ بنظر الدعوى مادة 110 مرافعات. (نقض ١٩٨٣/٥/٢٢ طعن رقم 1653 لسنة 48 قضائية)
جـرى نص المادة 110 مرافعات بأنه على المحكمة اذا قضت بعدم اختصاصها ان تأمر بإحالة الدعوى بحالتها الى المحكمة المختصة ولو كان عدم الاختصاص متعلقا بالولايـة وتلزم المحكمـة المحـال اليهـا الـدعوى بنظرهـا فـقـد رأى المشـرع تبسيطا للاجراءات في صدد الاحكام المتعلقة بالاختصاص النص على وجوب ان تأمر المحكمة بإحالة الدعوى الى المحكمة المختصة في كال حالة من الحالات التي تقضى فيها بعدم اختصاصها، ولو كان القضاء بعدم الاختصاص متعلقا بالولاية.
(نقض ۱۹۸۱/۱۲/۳ الطعن رقم ٨٢٠ لسنة 46 قضائية)
النص في المادة 110 من قانون المرافعات عـلـى انـه علـى المحكمة اذا قضت بعدم اختصاصها ان تأمر بإحالة الدعوى بحالتها الى المحكمة المختصة ولـو كـان عـدم الاختصاص متعلقا بالولايـة يـدل على ان الحكم بالاحالـة بعـد القضـاء بعـدم الاختصاص واجب على المحكمة وليس لها ان تمتنع عن الاحالة وتكتفى بالحكم بعدم الاختصاص.
(نقض ۱۹۸۲/۱/۱۸ فی الطعن رقم 48/615 قضائية)
الدفع بالصورية من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
الدفع بالصورية من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
نصت المادة ٢٤٤ من القانون المدنى على أنه : إذا أبرم عقد صوري ، فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسني النية ، أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية
العقد الذي أضر بهم و إذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين .
نصت المادة ٢٤٥ من القانون المدنى على أنه : إذا ستر المتعاقدين عقدا حقيقيا بعقد ظاهر، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي .
يلجأ المتعاقدان إلى الدفع بالصوريةمن الدفوع القانونية عندما يريدان إخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه لسبب قام عندهما والدفوع القانونية بالصورية قسمان :
( أ ) صورية مطلقة وهي تتناول وجود العقد ذاته ، فيكـون العقد الظاهر لا وجود له في الحقيقة ، ونقتصر الورقة المستترة على تقرير أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري لا وجود له .
( ب ) صورية نسبية وهي إما أن تكون بطريقة التسـتر أو بطريق المضادة ، أو بطريق التسخير .
الأولى تتناول نوع العقد لا وجود لـه (كهبة في صورة بيع – الظاهر هو البيع وهو عقد صوري ، والمسـتتر هـو الهبة وهو العقد الحقيقي … أو وصية … أو ربا) .
و الثانية تتناول ركنا فـي العقد أو شرطا فيه (بيع يذكر فيه ثمن أقل من الحقيقي تخففا من رسوم الشهر ، أو ثمن أكبر توقيا من الأخذ بالشفعة) ، والثالثة تتناول شخص أحد المتعاقدين (الموهوب له مثلا ) بغرض التغلب على ما يظهر قـانوني يحـول دون تمـام الصفقة لشخص معين .
و لتحقق الدفوع القانونية بالصورية يجب أن تتوافر الشروط الآتية :
1) أن يوجد اتحد فيهما الطرفان (أو أحدهما) والموضوع
2) أن يختلف العقدان من حيث الماهية أو الأركان أو الشروط .
3) أن يكونا متعاصرين ، فيصدرا معا في وقت واحد (ولا يشترط المعاصـرة المادية بل تكفي المعاصرة الذهنية أي التي دارت في ذهن المتعاقدين)
4) أن يكون أحدهما ظاهراً علنيا وهو العقد الصوري ، ويكون آخر مستترا سريا وهو العقد الحقيقي
و العقد المستتر هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان ، وهو الذي يسري بالنسبة إلى الغير
أما العقد الظاهر فلا وجود له ، فالأصل فيه أنه يسري حتى بالنسبة إلى الغير إلا العين لم تخرج من ملكية المدين ، من مقضاة أن تبقى في الضـمـان الـعـام لكـل الدائنين فلا ينفرد الدائن الذي رفع دعوى الصورية بالتنفيذ عليهـا
وحـده ، فـالطعن بصورية عقد لا يقبل إلا ممن له مصلحة فيه وفي حدود هذه المصلحة ، فـإذا طعـن المشتري بالصورية في العقد صدر من البائع لآخر بأرض تدخل فيها الأرض المبيعة للمشتري الأول ، فلا يقبل الطعن بالصورية إلا في حدود الأرض المبيعـة للمشـتري الأول ، وما زاد على هذا القدر لا يقبل الطعن بالصورية .
ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات منهـا البينـة والقرائن ، حتى لو كانت قيمة الالتزام في العقد الظاهر تزيد على عشـرين جنيهـا .
وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوباً ، وذلك لان الصورية بالنسبة إلى الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق . وتقدير كفاية أدلة الصورية مما يستقل به القاضى الموضوع .
وللغير أيضاً أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة في ذلـك ، لأن هـذا العقد خلق له مظهراً اطمأن إليه ( دائن المشتري في العقد البيع الصوري ) بشرط أن يكون الغير حسن النية أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر
أن العقد الظاهر إنما صوري ، بل اعتقد أنه عقد جدي واطمأن إليه وبنى عليه تعامله ، ويكفـي أن يجعل صورية العقد وقت تعامله حتى لو علم بها بعد ذلك . والمفروض أن الغير حسن النية لا علم له بالعقد المستتر ، وعلى من يدعى عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه .
ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية ، فإنه يجوز إثباتها بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن . وشهر العقد المستتر قرينة على العلم به .
إن للغير حسـن النيـة أن يتمسك بالعقد متى كان هذا في مصلحة ، ولا يجوز أن يحاج بورقة غير مسجلة تفيـد التقابل من الصفقة حتى كان لا يعلم بصورية عقد تمليك البائع له ، ولو كان مؤشـرا بمضمونها على هامش تسجيل العقد الظاهر ، لأن ذلك التأشير لا يؤدي إلا إلى إثبات تاريخ ليس فيه شهر الورقة حتى يعترض به على الغير ، بل تعتبر كما كانــت قبـل التأشير باقية في طي الكتمان والخفاء .
وإذا تعارضت مصالح الأغيار ، فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين ، لاعتبارات تتعلق باستقرار التعامل .
وجوهر التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني ومقتضى ذلك أن تكون العبرة بما تتجه إليه الإرادة اتجاها جدياً لا صورياً أي أن العبرة بحقيقة مـا اتفق عليه الطرفان لا بالمظهر الكاذب الذي أخفيا تحت ستارة حقيقية الواقع . تلك هي القاعدة ، فإذا كانت الصورية مطلقة لم يوجد تصرف أصلاً لانعدام الإرادة الجديـة .
وإذا كانت الصورية نسبية فالغيرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقي هل استكمل شروط الانعقاد والصحة أم يستكملها ، فإذا كان قد أنعقد صحيحاً وجب تطبيق أحكام لا أحكام العقد الظاهر .
وعلى ذلك إذا أخفي المتعاقدان الهبة تحت ستار عقد بيع ، وجب أن تتوافر فـي الهبة أركانها وشروط صحتها من الناحية الموضوعية ، سواء من حيث الرضـاء أو الحل أو السبب ، فيجب أن تكون صادرة ممن هو أهل للتبرع ، وأن يكـون الباعـث مشروطا وإلا كانت باطلة و صورية و اعتبرت من الدفوع القانونية فى القانون المدنى .
أما من حيث الشكل وهو أمر خارجي ظاهر ، فالعبرة فيه بالعقد ، ولا عبرة بالشروط الشكلية للهبة إذا تمت تحت ستار عقد رضائي يتم بمجـرد توافق الإيجاب كعقد البيع ، ومؤدي ذلك أن الصورية ليست بذاتها سببا في البطلان بل مقتضي القواعد العامة في نظرية العقد أن تكون العبرة بالعقد الحقيقي سـواء مـن حيث الشروط الموضوعية أو من حيث الآثار.
ولم ينص القانون المدني الجديد على مدة لسقوط دعوى الصورية ، كما نص على مدة سقوط الدعوى البولصية ، ومن وجب تطبيق القواعد العامـة بالنســبة لـدعوى الصورية ، فتسقط بمضي خمس عشرة سنة استقرارا للتعامل ،
سواء رفعت من الغير الصورية من أحد طرفي التصرف الصوري ، وسواء اكانت الصورية مطلقة أو كانت نسبية تخفى عقدا باطلا بطلانا مطلاق ، وهذا ما استقر عليه جمهرة والقضاء في فرنسـا وذلك خلافا لرأى الدكتور عبد الزاق أحمد السنهورى ومن نحا نحـوه مـن الفقهـاء الفرنسين أقلية .
وإذ يقول الدكتور الفقيه / عبد الرازق السنهورى مـا يـأتى : “دعـوى الصـورية لا تسقط وتعتبر من أهم الدفوع القانونية فى القانون المدنى ، سواء رفعت من أحد طرفي العقد الصوري أم من الغير ، لأن المطلوب إنمـا هو تقرير أن العقد الظاهر لا وجود له ، وهي حقيقة قائمة مستمرة ولم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم أما إذا كانت دعوى
الصورية تتضمن دعوى أخرى ، كمـا إذا طعـن الورثة في الهبة الصادرة من مورثهم بالبطلان وكانت مستترة في صورة عقد بيع، فإن هناك دعويين أحداهما متعلقة بصورية عقد البيع وهذه لا تسقط بالتقادم ، شأنها في ذلك شأن سائر دعاوى البطلان” .
والصورية في التصرف القانوني بوصفها مظهرا من مظاهر مبدأ حرية التعاقـد اصبحت تعاني أزمة حقيقية ، الامر الذي جعلنا نؤكد أنها في محنة شـديدة ، مرجع هذه الازمة ما اتجه إليه المشرع الحديث من إساءة الظن في التصرفات القانونية التي تكون محلا للصورية ومن عدم احترامه لما قد يلجأ إليه المتعاقدان مـن تسـخير لاشخاص لا صلة لهم بالتصرف لذلك اعتبر الدفع بالصورية من أهم الدفوع القانونية فى القانون المدنى .
ولعل ما يبرر موقف الشرع ان الصورية تتضمن في غالب الاحوال غشا نحو القانون فتخالف قاعدة من قواعد النظام العام ، أو تبتغى الهرب من أداء الضرائب ، أو ترغب في تميكن المدين سيئ النية من المساس بحقوق دائنيه العاديين بتصرفاته الصورية التي تؤثر في ضمانهم في الوفاء .
والمشرع المصرى رغم تنظيمه لأحكام الصورية في مادتيه ٢٣٤ و ٢٤٥ مدنى ، قـد جاء بين ثنايا تشريعاته بأحكام تدل على نظرة ملؤها الحرص والريبة ، فأساء الظـن بالصورية ونهى عنها ، وما الصورية إلى التواء وزلل وخديعة
والقانون لا يحمـى إلا من يتعاقد في وضح النهار أمام أعين الكافة صريحاً مجردا من كل رجس وبهتان وما استحق احترام القانون ورعايته من يعيش في الظلام ويتآمر علـى احكـام القـانون و الفضل كل الفضل للشريعة الاسلامية الغراء ، فنصوصها غنية بمحاربة الصـورية وعدم إقرارها وموقفها ظاهر في عدم اعتبارها بل وتأثيمها .
وهناك رأى أخر يقول الصورية ليست سببا من أسباب البطلان ، فالأصل أن يعتد بالعقد المستتر دون العقد الظاهر ، وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ، ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية ، وكذلك خلفهما الخاص حقيقة الموقـف اعتمادا على العقد الظاهر ، وفي هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء ، تفريعاً على حسن نيتهم
أن يتمسكوا بهذا العقد إذا اقتضت مصلحتهم ذلك ، فللدائن المشترى في بيع ظاهر ، ولمن آل إليه المبيع من هذا المشترى أن يتمسكا بهذا البيع ، وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو لخلف آخر من خلفائه مصلحة في التمسك بورقة الضد ولكل منهمـا أن يفعل ذلك .
ويناط الحكم عند تنازع ذوى المصالح المتعارضة على هـذا الوجـه ، بفكـرة استقرار المعاملات ، فإذا تمسك دائن البائغ في العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشترى بهذا العقد الظاهر ، كانت الافضلية للأخير لاعتبارات تتعلق بتـأمين ذلـك الاستقرار .
أما فيما يتعلق بالمتعاقدين أنفسهم ومن يخلفهم الورثة فوجه الحكم بين ، فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم ، ذلك أن نية المتعاقدين تنصرف إلى التقيد بالعقد المستتر ، فهو الجدير وحده بالاعتبار دون غيره و أن التطبيقات العملية التي يمكن أن تساق في هذا الشأن ، إفراغ التعاقد في شكل عقد آخر كالهبة في صورة البيع ، ففي مثـل هـذا الفرض يصح بوصفه هبه لا بيعا ، متى اجتمعت له شروط الصحة بهذا الوصف فيما عدا شرط الشكل استثناء .
والذي يعتد به فيما بين المتعاقدين والخلف العام كما يقول صريح نـص المـادة ٢٤٥ مدنى إنما هو العقد الحقيقي ، فالبائع الصوري يبقى مالكا للعـين وتنتقـل منـه الملكية إلى وارثه ، والمشترى الصوري لا تنتقل إليه ملكية العين ومن ثم لا تنتقل هذه الملكية إلى وارثه ، وأى من الطرفين أو خلفه العام يريد أن يتمسك بالعقد المستتر في مواجهة العقد الظاهر .
و يجب عليه هو أن يثبت وجود العقد المستتر وفقاً للقواعد العامة ،فلا يجوز الاثبات إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إذا زادت قيمه الالتزام فـى العقـد المستتر على عشرين جنيهاً مالم يكن هناك غش واحتيال على القانون فيجوز في هـذه الحالة الاثبات بجميع الطرق . أما إذا لم تزد قيمة الالتزام على عشرين جنيها ، فإنـه يجوز اثبات العقد المستتر بجميع الطرق ، إلا إذا كان العقد الظاهر مكتوباً فلا يجـوز اثبات عكسه إلى بالكتابة .
قضاء النقض فى الدفع بالصورية من الدفوع القانونية فى القانون المدنى :
إذ كان طلب الخصم المتدخل ” المطعون ضده الأول ” في الدعوى ( دعوى الطاعنين و آخرين على المطعون ضده الثاني بصحة ونفاذ عقد بيع أطيان التداعي) هو صورية العقد الذى يعتبر من أهم الدفوع القانونية فى القانون المدنى المؤرخ 1993/8/1 ومن ثم فإنه لا يخضع للقيد الوارد في المواد 65 ، ١٠٣ ، ١٢٦ مکرر من قانون المرافعات ،
وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر والغى حكم محكمة أول درجة بعدم قبول تدخل المطعون فيه هذا النظر والغى حكم محكمة أول درجة بعدم قبول تدخل المطعون ضده الأول لعدم تسجيل صحيفته فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون إلا أنه لما كانت محكمة أول درجة لم تستنفذ ولايتها بالفصل في موضوع التدخل فإنه كان يتوجـب
عـلـى محكمة الاستئناف إعادة دعوى التدخل والدعوى الأصلية إليها وذلك حتى لا تفوت على الخصوم درجـة مـن درجات التقاضي أما وأنها قبلت التدخل وفصلت في موضوعه بصورية عقد الطاعنين فإن حكمها يكون معيباً. ( الطعن رقم 6866 لسنة 65 ق . علسة ٢٠٠٧/٥/١٣ )
إذا كانت الطاعنة قد دفعت بصورية العقد محل الدعوي و التى تعتبر من أهم الدفوع القانونية فى القانون المدنى ( العقود الصادرة مـن مورثها للمطعون ضده الأول ) وساقت تأييداً لذلك قرائن منها احتفاظ المورث بحيازته العقارات
محل هذه العقود وانتفاعه بها مدي حياته ، وصدور العقود أثناء مرضه غير أن الحكم في مقام الرد علي هذا الدفاع اكتفي القول بانتفاء شروط إعمال نص المادة 916 من القانون المدني وهو ما لا يواجهه ما شهد به شهودها وما ساقته من قرائن مما يعيبه بالقصور التسبيب . ( الطعن رقم ١٨٧ لسنة 67 ق ، جلسة ۲۰۰۹/۱٢/٢٨ )
إذ كانـت القـوة المطلقة للقيـود الـتي يثبتهـا السجل العـيني في صحائفه وفقاً لأحكامه و إن كانت جوهر نظامه إلا أن شرط إجراء القيد وعلـي مـا تنص عليه بالمادة الحادية عشر من قانون السجل العيني هي ان تكون الحقوق العينية التي يثبتها القيد فى صحائفه قـد أنشأتها و أقررتهـا أسباب كسـب ملكيتهـا تقـديـرا بـأن أسبابها هـذه تمثل روافدها التي لا يتصور أن يتجاهلها هذا السجل بشأنها في ذلك شأن مصادر الحقوق الشخصية .
ولا يجوز بالتالي أن ينفصل قيد الحقوق العينية الأصلية عن أسبابها التي رتبها القانون المدني وحصرها ، وأن نظم الشهر العقاري علي اختلافها ما كان فيها شخصياً أو عينياً تفترض اشتقاق الحقوق العينية التي تسجلها أوتقيدها في صحائفها من أسبابها ( أسباب كسب الملكية ) التي حددها المشرع حصراً وتقديراً بأن أسبابها هذه هى التي تقيمها وفقاً للقانون حتي ولو كان السجل عينياً .
وهو ما انتهت إليه المحكمة الدستورية العليا في مـدونات حكمها الصادرة الطعـن رقـم ٤٢٠ لسنة 17 ق دستورية بتاريخ 6 / 6 /1998 ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعـون فـيـه قـد خالف هذا النظر وتحجب بذلك عن بحث دعوي الطاعنين بصورية عقد البيع سالف البيان فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وعاره القصور . ( الطعن رقم ٣٣٣٧ لسنة 67 ق جلسة ٢٧ / ٢ / ۲۰۱۰ )
الدفع بسقوط الحق في الأخذ بالشفعة
من الدفوع القانونية فى القانون المدنى
النصوص القانونية فى الدفع بسقوط الحق فى الأخذ بالشفعة
نصت المادة 948 من القانون المدني على أنه : يسقط الحق في الأخذ بالشفعة في الأحوال الآتية :
(أ) إذا نزل الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع.
(ب) إذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع.
(ج) في الأحوال الأخرى التي نص عليها القانون.
وهنا قد أجاز المشرع التنازل مقدما عن الشفعة حتى يستطيع المشـترى أن يـأمن جانب الشفيع قبل أن يقدم على الشراء و في الفقرة الثانية أنقص المشرع المدة من ستة أشهر إلى أربعة .
والنزول عن الشفعة قبل البيع – وعلى ما جرى به قضاء النقض – إن هو إلا تعهد من الشفيع بالامتناع عن استعمال حق الشفعة عند حصول البيع مما يوجب أن يكون صريحاً ، أما النزول الضمني عن حق الشفعة فيفترض فيه حصول البيع ثـم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد ذلك يفيد الرغبة عن استعمال حق الشفعة سواء تم إنذار الشفيع أو لم يتم .
وأجازت المادة 948 /1 من القانون المدنى أن النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة قبـل البيع ، وعلى ذلك إذا أقام الشركاء المشتاعون بناء بقصد تمليك طوابقه وشققه للغير بطريق البيع عد هذا نزولا منهم عن حقهم في أخذ الطوابق أو الشقق بالشفعة عنـد بيع أحدهم نصيبه فيها ، وهذا المفهوم الصحيح لإرادة الشركاء المشتاعين في نظام تمليك الطوابق والشقق .
والدفع بسقوط الحق في الشفعة لسبب من الأسباب الواردة في القـانـون بـاب الشفعة هو دفع موضوعي وارد على ذات الحق المطالب به ، ومن ثم فإن الحكـم الصادر بقبوله أو برفضه يكون حكماً صادراً في الموضوع ، مما يطعن فيه علـى استقلال في الميعاد القانوني ، وإلا صار نهائياً وحاز قوة الأمر المقضى
قضاء النقض فى الدفع بسقوط الحق فى الأخذ بالشفعة
لما كان النص في المادة 948 من القانون المدني علـي أن يسقط الحـق فـي الأخذ بالشفعة . إذا نزل الشـفيـع عـن حقـه فـي الأخذ بالشفعة ولـو قـبـل البيـع ، بما مـفـاده ـ وعلـى مـا جـرى بـه قضاء هذه المحكمة ـ أن النـزول عـن الـحـق فـي طـلـب الأخـذ بالشفعة كما يكون صريحاً قد يكون ضمنياً ـ وذلك بإثبات الشفيع عملا أو تصرفاً أو إتخاذه موقفاً يفيد حتماً رغبته عن إستعمال هذه الرخصة .
أو يكشف بوضوح في دلالته عن هذا النزول ، وهو بذلك يختلف عن سقوط الحق في الأخذ بالشفعة لعدم إعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوماً مـن تـاريخ الإنذار الرسمـى الـذي يـوجـه إلـيـه البـائـع أو المشـترى .
وكانـت الطاعنـة قـد تمسكت أمام محكمة الإستئناف بنـزول المطعـون ضدها الأولى ضمناً عـن هـذا الحـق و إستدلت على ذلك بما أوردته بوجه النعى ، وكان الحكم المطعون فيـه قـد رفض هـذا الدفاع بقوله أن ميعاد
الخمسة عشر يوما المسقط لحق الشفيع في إعلان رغبته في الشفعة ببدأ سريانه من تاريخ إنذاره رسميـا مـن البائع أو المشترى بوقوع البيع ، وأن علمه بذلك بأى طريق آخر يغني عن الإنذار عملا بالمادتين 940 ، 941 من القانون المدنى،
و من ثم فإن النعي على الحكم بعلم المستأنف عليها الأولى بالبيع بالمحضر الإداري في 198۱/۲/۲۸ يكون على غير أساس من القانون ” فإنه يكون قد فهم دفاع الطاعنة على غير مرماه وقـد حجيـه هـذا الفهم الخاطئ ” عن
تمحيص دفاعهـا والـرد عليه بما يعيبـه و يوجب نقضه ( الطعن رقم 391 لسنة 59 ق ، جلسة ۱۹۸۹/۱٢/١٢ ) المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النزول الضمني من الشفعة يفترض فيه حصول البيـع ثـم صـدور عمـل أو تصرف من الشفيع بعد ذلك يفيد الرقبة من استعمال حتى الشفعة .
كما أن مجرد عرض العقار المشفوع فيه على الشفيع وعدم قبوله شـراءه لا يعتبر تنازلا عن حقه في أخذه بالشفعة إذا بيع ، وكان الثابت – أن الطاعن قد ذهب في دفاعه أمام محكمة الموضوع إلى أن الشركة المطعون ضدها الأولى قد تنازلت عن حقها في الشفعة لرفضها شراء أرض النزاع .
و إستند في ذلك إلى صورة الخطاب المؤرخ ۱۲/۱۹۸۱/١٤ الذي عرضت فيه البائعـة لـه على تلك الشركة شراء هذه الأرض بواقع 35000 جنيهاً للفدان وإنها أعرضت عن الصفقة وكان رفض الشركة المذكورة شراء تلك الأرض قبل تمام البيع الحاصل منها إلى الطاعن في تاريخ لاحق بموجب العقد المؤرخ ٢٢/۸/۱۹۸۲ لا يعتبر تنازلا عن حقهـا فـي أخـذ أرض النزاع بالشفعة طبقا لهذا العقد وشروطه .
فإن الحكم المطعون فيه وقد خلص إلى ذلك بقضائه بأحقية الشركة المطعون ضدها الأولى في الشفعة طبقاً لهذا العقد فإنه يكون صحيح النتيجة قانونا . .( الطعن رقم 3658 لسنة 58 ق ، جلسة 1990/١٠/٢٥ )
مفاد نص المادة ٢/٩٤٢ من القانون المدنى أن المشرع لم يشترط في المحكمة الواجب إيداع ثمن العقار المشفوع فيه خزانتها إلا أن يكون العقار واقع في دائرتها، وإذ كان لفظ المحكمة الكائن في دائرتها العقار وعلـى مـا انتـهـت إلـيـه الهيئة ( الهيئة العامة للمـواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية ) قد جاء عاماً يصدق على المحكمة الجزئية والمحكمة الابتدائية باعتبار أن النطاق المكاني للمحكمتين واحـد .
لأن المحكمة الجزئية جزء من النطاق المكاني للمحكمة الكلية، وأنه متى جاء لفظ المحكمة عاماً ولم يقم الدليل على تخصيصه وجب حمله على عمومه ، ومن ثم فإن إيداع الثمن خزانة المحكمة الجزئية يحقق ذات غرض المشرع في إيداع الثمن خزانة المحكمة الواقع في دائرتها العقار ويتحقـق بـه أيضاً مقصـود المشـرع فـي تـوافر الجديـة لـدى الشفيع .
وإذ تم هذا الإجـراء صحيحاً على هذا النحو فلا يزول أثره لقضاء المحكمة الجزئية بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى ، ومـن ثـم يبقى الحق في الأخذ بالشفعة بمنأى عن السقوط، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، فإن النعي بخصوص ذلك يكون على غير أساس. (الطعن رقم 5085 لسنة ٧٢ق “هيئة عامة” . جلسة ٢٠٠٥/5/18)
الدفوع في الاستيلاء
من أهم الدفوع القانونية فى القانون المدنى
الدفوع القانونية فى الاستيلاء المؤقت
مفاد نص المادة 17 من القانون رقم 577 سنة 1954 بشأن نزع الملكية للمنفعة العامـة أن السلطة التي خولهـا القـانون للمحـافظ فـي الاستيلاء المؤقـت علـى العقارات في الأحوال الطارئة أو المستعجلة هـي سـلطة استثنائية
مقيدة بقيـام حالة الضرورة التي تبرر هذا الاستيلاء ، وقد ترك القانون للمحافظ تقدير قيام هذه الحالة ولم يصرح له بتفويض غيره في إصدار قرارات الاستيلاء المؤقت في الأحوال التي أجازفيها هذا الاستيلاء ، فلا يجوز لذلك المحافظ أن ينيب غيره في إصدار تلك القرارات . ( الطعن رقم ١٢٧ لسنة 35 ق ، جلسة 1969/٤/٢٤ )
الدفوع القانونية فى الاستيلاء المؤقت على العقارات
يبين مـن نـصـوص القانون رقـم 577 لسنة 1954 بشـأن نـزع ملكية العقارات للمنفعة العامة أو التحسين أنه نظـم فـي الباب الرابع منه في المواد 16 و17 و18 أحكام الاستيلاء المؤقت على العقارات ، وإذ تقضى المادة 16 بأن للجهة نازعة الملكية الاستيلاء بطريق التنفيذ المباشر على العقارات التي تقرر لزومها للمنفعة العامة
ويكون لصاحب الشأن في العقار الحـق فـي تعويض مقابـل عـدم الانتفاع بـه مـن تاريخ الاستيلاء الفعلى لحين دفع
التعويض المستحق عـن نـزع الملكيـة ولـه حـق المعارضة في تقدير التعويض عن الاستيلاء طبقا للنصوص الخاصة بالمعارضة في تقدير التعويض المستحق عن نزع الملكية ، فقد أفاد المشرع بذلك أنه يجوز لجهة الإدارة الاستيلاء على العقـار قـبـل صـدور قرار نزع الملكية للمنفعة العامة وذلك تمهيدا لنزع ملكيته ، وجعل المشرع لمالكي العقار
في هذه الحالة الحق في تعويض مقابل عدم الانتفاع به من تاريخ الاستيلاء عليه . وقـد قـصـد المشـرع مـن اسـتحداث هـذا التنظيم ـ علـى مـا جـاء بالمذكرة الإيضاحية ـ التيسير على المصالح العامة للقيام بتنفيذ المشروعات فورا فتحقق الشهرات المقصودة دون أن يلحق الملاك أي ضرر ، كما قصد المشرع إزالة الصعوبات
التي كانت تعانيها المصالح العامة من عدم القيام بتشغيل المشروعات في المواعيد المقررة لها وفى حدود السنة
المالية المدرج بميزانيتها الاعتماد المخصص للمشروع الذي كان يترتب عليه في كثير من الحالات تحميل الخزانة تكاليف إضافية كما كان يترتب عليه في كثير من الحالات تحميل الخزانة تكاليف إضافية كما كان يترتب عليه عدم
إمكان استخدام المبالغ المدرجة في الميزانية المعتمدة . فإذا كان الثابت أن الطاعنة ـ وزارة الأشغال ـ استولت فعلا على العقار موضوع النزاع قبل صدور القرار بنزع ملكيته وأن هذا الاستيلاء كان تمهيدا لنزع ملكية أحكام القانون رقم 577 لسنة 1954 . العقار ولحقه قرار بذلك ، فإن ذلك لا يعتبر غصبا وتكون الطاعنة قد التزمت ( الطعن رقم 3 لسنة 34 ق ، جلسة ١٩٦٧/٥/٢٣ )
الأثر المترتب على انتهاء الاستيلاء
مؤدى نص المادة الأولى من القانون رقم 76 لسنة 1947 والمادة 45 من المرسوم بقانون رقم 95 لسنة 1945 ، أن استيلاء وزارة التربية والتعليم علـى عـقـار عـمـلا بالسلطة المخولة لها بمقتضى القانون رقم 76 لسنة 1947 ، يرتب في ذمتها عند انتهاء الاستيلاء لأى سبب من الأسباب ، التزاماً قانونيا برد هذا العقار إلى صاحبه بالحالة التي كان عليهـا وقـت الاستلام ، فإن أخلـت بهـذا الالتزام وجـب عليهـا تعويض ذلك العقار عما أصابه من ضرر بسبب هذا الإخلال .( الطعن رقم 496 لسنة 35 ق ، جلسة ۱۹۷۰/۱/٢٢ )
هذه معظم الدفوع القانونية فى القانون المدنى وقانون المرافعات المدنية والتجارية يستخدمها المدعي تأكيدا لحقة ويستخدمها المدعى علية لدفع الدعوي عنه للحفاظ على مركزه القانونى والدفوع القانونية لها اهمية فى الحقوق لذا وجب نشره على ان يتم استكمال الدفوع القانونية فى عدة مقالات يدور محورها فى الدفوع القانونية فى جميع افرع القانون.
لا يفوتك انهيار الجنية المصري
الدفع ببطلان صحيفة الدعوي لعدم الاعلان
تنص المادة 7 من قانون المرافعات على انه ( لا يجوز إجراء أي إعلان أو تنفيذ قبل الساعة السابعة صباحا ولا بعد الساعة الثامنة مساء، ولا في أيام العطلة الرسمية إلا في حالات الضرورة وبإذن كتابي من قاضي الأمور الوقتية.
وفقا لهذا النص لا يجوز إجراء اي إعلان أو تنفيذ قبل الساعة السابعة صباحا ولا بعد الساعة الخامسة مساءا ولا في ايام العطلات الرسمية وعلة هذا التحديد الا ينزعج الأشخاص الذين يجری اعلان بدخول الموظف الرسمي الى محل اقامتهم في أوقات راحتهم أو عطلتهم.
على أن القانون قدر احتمال قيام ضرورة القيام بإعلان في غير الأوقات التي يسمح بالقيام به فيها، فحول النص المذكور لقاضی الأمور الوقتيه عندئذ الأذن بالقيام بالعمل في يوم العطله أو في غير الساعات التي يجوز فيها الاعلان ويصدر الاذن كتابة بناء على طلب طالب الاعلان وفقا لقواعد الأوامر على العرائض، ويقصد بالعطله الرسمية الأيام
التي تقرر الحكومه تعطيل مصالحها فيها فلا يكفي ان يوافق يوم الاعلان عيدا قوميا أو موسما من المواسم لا تعطل فيه المصالح الحكومية حتى ولو جرى العمل على الاحتفال بهذا اليوم ولا يسرى حكم تلك المادة على الاعلانات التي تتم بطريقه البريد العدم توافر الحكمه التي ادت الى تقرير حكم هذه المادة لان ورود البريد في ای وقت امر قد
جرت عليه أمور الناس وليس فيه ما فی إجراءات الاعلان عن طريق المحضرين من غضاضه وما تتركه في النفس من أثره عملا بنص البطلان وهو بطلان نسبي لا يجوز التمسك به إلا لمن شرع لمصلحته البطلان فإذا لم يتم الاعلان فی الميعاد السالف ذكره فإنه يحق لكل ذي مصلحة التمسك ببطلان الاعلان.
احكام محكمة النقض
تسليم صورة الإعلان إلي من يقوم مقام مأمورة القسم لا بطلان توجية الإعلان إلي محل المعلن إلية يوم الأحد الذي إتخذه بإرادتة أجازة له صحيح، أيام العطلة الرسمية هي تلك التي تقر بها السلطات المختصة في الدولة . م 7 ق المرافعات . إذ كان البين ورقة الإعلان – محل النهي أن محضر محكمة (…….) قد إنتقل إلى محل المعلن إليه –
الطاعن – الدكان رقم (. . . . .) بمنطقة السوق بالمعمورة يوم الأحد الموافق (. . . . . .) و وجد المحل مغلقا فإنتقل في ذات اليوم إلى قسم شرطة (…..) حيث سلم صورة الإعلان إلى الضابط المتوفي (….) الذي وقع بالإستلام وأثبت المحضر بذات الورقة قيامه بإخطار المعلن إليه في اليوم التالي بخطاب مسجل وأرفق بالورقة إيصال التسجيل
ومن ثم فإن المحضر يكون قد إتبع كافة الإجراءات المقررة قانونا لصحة الإعلان ولا ينال من صحته عدم تسليم الصورة إلى مأمور القسم شخصية إذ يصح تسليم الصورة – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إلى من يقوم مقامه
بقسم الشرطة كما لا يغير من ذلك حصول الإعلان يوم الأحد ذلك أن الأيام التي لا يجوز فيها إجراء الإعلان وفقا لنص المادة السابعة من قانون المرافعات قاصر على أيام العطلة الرسمية التي قررتها السلطات في الدولة ومن ثم فإنه لا يحول دون صحة الإعلان الذي يتم فيه أن يتخذه المعلن إليه بإرادته أجازة إعتيادية له إن صح إدعاؤه في هذا الخصوص.
( الطعن ١٨٣ لسنة ٥١ق – جلسة ١٨/ ١/ ١٩٨٩س ٤٠ص ١٩٢ )
الغاية من تاريخ الإعلان والساعة التي حصل فيها معرفة الوقت الذي تم فيه بحيث يترتب عليه آثاره التي رتبها القانون عليه فی ساعة يجوز إجراؤه خلالها .
( الطعن رقم ۲۳۲۲ لسنة ٥٥ ق – جلسة ۱۹۹۰/۱/۲۸ )
